29 april, 2020
Ondernemen in crisistijd: wees niet te bang, maar wel zorgvuldig
Een zorgvuldige ondernemingsstrategie vergt in crisistijd extra aandacht. Risico's en belangen wegen. Knopen doorhakken, ook daar waar keuzes onzeker en belangen volstrekt tegenstrijdig zijn. Wat te doen? Wat is zorgvuldig handelen, in de ogen van onze wetgever?
Het navolgende geldt op de eerste plaats voor bestuurders van rechtspersonen (zoals de besloten vennootschap), maar ook bestuurders en eigenaren van entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid (zoals de eenmanszaak of vennootschap onder firma) kunnen hun voordeel doen met de volgende tips.
Zorg voor een deugdelijke administratie
De administratie is voor veel ondernemers een periodiek terugkerende bron van ergernis. Een noodzakelijk kwaad, dat vooral aandacht krijgt in verband met fiscale verplichtingen. Het is dan weer tijd voor "de btw" of "de vpb". Anders dan vaak gedacht, is de administratieplicht (in tegenstelling tot de deponeringsplicht) echter geen periodieke plicht. Het is een voortdurende plicht. Op grond van de wet (art. 2:10 BW, art. 3:15i BW) is elke bestuurder van een rechtspersoon en ieder die als zelfstandige een bedrijf of beroep uitoefent, verplicht om op zodanige wijze administratie te voeren "dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend".
Zeker in tijden van crisis, is het van belang dat ondernemers en bestuurders zicht hebben op de vermogenspositie van de aan hun zorg toevertrouwde onderneming. De administratie is het vertrekpunt én een belangrijk ijkpunt van een zorgvuldige strategie.
Inventariseer de mogelijkheden
Maak een liquiditeits- en exploitatiebegroting. Denk na over de lopende contracten. De verplichtingen aan leveranciers, maar ook de te verwachten (inbare) omzet. Wat komt er binnen? Wat gaat eruit? Hoe is dat op dit moment? Hoe is dat in de komende maanden?
Wat zijn de opties tijdens de lockdown, wat is er mogelijk "op anderhalve meter"? Welke kansen liggen er?
Maak keuzes
Formuleer een strategie. Maak plannen SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdsgebonden). Toets bij de uitvoering van plannen regelmatig of doelstellingen behaald worden. Stuur bij, als dat nodig blijkt. In tijden van crisis, wordt van bestuurders en eventuele toezichthouders verwacht dat regelmatig(er) wordt overlegd, getoetst en bijgestuurd.
Het kan zo zijn dat geen van de voorliggende opties zekerheid geeft op een goede afloop. Inherent aan ondernemen is echter dat bij de bedrijfsvoering risico’s worden gelopen en genomen. Van belang is dat risico’s zorgvuldig zijn gewogen.
Voor bestuurders van rechtspersonen geldt in het bijzonder: houd rekening met risico’s, maar wees niet té bang voor risico. Een genomen risico met ongewenst gevolg, maakt nog niet dat de bestuurder (persoonlijk) juridisch een verwijt treft. Stel de vraag of een ander redelijk denkend bestuur(der) onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging zou kunnen maken. Is dat het geval, dan is die keuze in beginsel toelaatbaar.
Steunmaatregelen
Is er dringend behoefte aan liquiditeit? Overweeg een beroep op de tijdelijke steunmaatregelen. Dat worden er steeds meer.
De drie voornaamste regelingen zijn:
- Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW)
- Ondersteuning bij loonbetalingsverplichtingen;
- Zie ook het artikel van mijn collega Andries van der Wijk over de NOW-regeling en het artikel van mijn collega Daniëlle de Hamer over versoepeling van de NOW-regeling in concernverband.
- Tegemoetkoming schade COVID-19 (TOGS)
- Eenmalige gift van € 4.000,-- voor ondernemers in getroffen sectoren;
- Informatie Rijksdienst van Ondernemend Nederland.
- Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo)
- Inkomensaanvulling voor zelfstandigen tot bijstandsniveau
Houd oog voor fiscale verplichtingen
Blijf tijdig aangifte doen.
Lukt het niet tijdig de door de onderneming verschuldigde belasting te betalen? Crisis of geen crisis, trap in elk geval niet in de bananenschil van artikel 36 lid 2 Invorderingswet 1990: bestuurders van rechtspersonen dienen tijdig aan de Belastingdienst te melden dat sprake is van betalingsonmacht. Die melding dient plaats te vinden uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Wordt de melding achterwege gelaten en blijven bepaalde soorten belasting onbetaald, dan wordt wettelijk vermoed dat de niet-betaling te wijten is aan de bestuurder.
Overweeg een beroep op "bijzonder uitstel van betaling". In verband met de coronacrisis kan dat via een online formulier en in één keer voor een termijn van drie maanden. De termijn van drie maanden begint te lopen vanaf het moment van de aanvraag.
Twee vliegen in één klap: het bijzonder uitstelverzoek geldt in beginsel ook als een melding betalingsonmacht over de belastingtijdvakken vanaf februari 2020, mits de betalingsonmacht het gevolg is van de coronacrisis.
Wees voorzichtig bij het aangaan van nieuwe verplichtingen
Houd rekening met de belangen van schuldeisers. De bestuurder die bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, loopt het risico persoonlijk aansprakelijk gehouden te worden.
Stel zonodig prioriteiten
Als er niet genoeg geld is om alle schuldeisers tijdig te voldoen, moeten keuzes gemaakt worden. Voor de bedrijfsvoering cruciale leveranciers (“dwangcrediteuren”) worden vaak eerder betaald dan andere schuldeisers. Dat mag, in principe. De bestuurder c.q. ondernemer is in beginsel vrij te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Het is dus in beginsel toegestaan en soms zelfs noodzakelijk om – in het belang van de onderneming - prioriteiten te stellen.
Wees wel voorzichtig met selectieve betaling
Toch is die vrijheid niet onbegrensd. Rechtshandelingen (zoals een betaling of schenking) die voorzienbaar (meer dan waarschijnlijk) leiden tot benadeling van een of meerdere schuldeisers, kunnen achteraf vernietigd worden. Dat geldt zeker voor onverplichte rechtshandelingen, zoals een schenking. Gaat het om een verplichte rechtshandeling, zoals een betaling op grond van een al bestaande overeenkomst, dan is voor vernietiging daarvan wel vereist dat ook degene die de betaling ontving wist of behoorde te weten dat andere schuldeisers door die betaling benadeeld zouden worden.
In het zicht van een (mogelijk) faillissement, kan het bovendien onrechtmatig zijn om de ene schuldeiser te bevoordelen boven de andere schuldeiser. Selectieve betaling kan dan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon. Bepalend daarbij zijn met name de aard van de betaling en de op dat moment bestaande kans dat het faillissement zal intreden. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de fase waarin redding van de onderneming nog mogelijk is en de fase waarin faillissement onafwendbaar is. In het kader van een serieuze reddingspoging is er meer ruimte voor selectieve betaling. Gevaarlijk zijn in elk geval betalingen waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft en betalingen binnen concernverhoudingen (zoals de aflossing van een schuld van dochter- aan moedermaatschappij).
Doe in beginsel geen betalingen als het faillissement onafwendbaar is
Is een faillissement eenmaal onafwendbaar, dan komen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming op de voorgrond te staan. Het actief bewerkstelligen van betalingen in dat stadium, raad ik af. Hoewel het volgens de laatste stand van de rechtspraak ook in dat geval niet per definitie onrechtmatig is om (selectief) betalingen te verrichten, is de kans op (persoonlijke) aansprakelijkheid in dat geval groot.
Wees voorbereid
Het is van belang dat tijdig inzicht bestaat in de exposure van bij de onderneming betrokken partijen. De mate waarin partijen risico lopen, hangt af van allerlei omstandigheden. Afgezien van de juridische structuur waarin (het kapitaal van) de onderneming is gegoten, kan sprake zijn van (persoonlijke) borgstellingen richting financiers en/of afgegeven 403-verklaringen in concernverband. Aandacht verdient ook de (vestiging van) zekerheidsrechten. Het zal niet de eerste keer zijn dat vergeten wordt een overeengekomen pandrecht daadwerkelijk te vestigen.
Vind een sparring partner
De in deze blog algemeen omschreven gezichtspunten zijn niet uitputtend. Zorgvuldig ondernemen en besturen vergt afwegingen van geval tot geval. Het gevaar bestaat daarbij gevangen te raken in eigen gedachtenpatronen. Waak daarvoor en betrek anderen (vertrouwelijk) bij het maken van belangrijke afwegingen, bij voorkeur iemand met deskundigheid op het gebied van ondernemen.
auteur: mr. Ad Trouwborst
Meer artikelen over corona gerelateerde onderwerpen? Klik op deze link.