Portretrecht → recht op verwijdering en of/schadevergoeding?

Veel mensen verwarren het auteursrecht met het portretrecht. Dat is niet verwonderlijk want het portretrecht maakt onderdeel uit van de Auteurswet. Het portretrecht is geregeld in artikelen 19 t/m 21 van de Auteurswet. Dit terwijl het portretrecht eigenlijk geen auteursrecht is. Het auteursrecht beschermd de creatieve schepping van de maker (bijvoorbeeld een fotograaf) en het portretrecht spitst zich juist toe op de rechten van de geportretteerde. Een portret hoeft ook helemaal geen auteursrechtelijk beschermd werk te zijn. De gedachte achter het portretrecht is gelegen in de bescherming van de privacy of de prestatiebescherming van de geportretteerde. Bij de prestatiebescherming gaat het om bescherming tegen het aanhaken aan de populariteit van de geportretteerde voor commerciële doeleinden.

Volgens de Memorie van Toelichting bij de Auteurswet is een portret ‘een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is’. In de rechtspraak (jurisprudentie) is deze definitie verder uitgewerkt. Een portret vereist een afbeelding van een persoon waarbij de persoon herkend kan worden. Degene die het uiterlijk van de geportretteerde kennen, dus bekenden van de geportretteerde, moeten hem of haar in het portret kunnen herkennen. Het gelaat moet wel zichtbaar zijn in het portret, maar de herkenning hoeft niet per definitie te volgen uit het gezicht. Bekenden kunnen de geportretteerde bijvoorbeeld ook herkennen door zijn of haar kleding, haar of make-up.

Overigens wordt bij ‘een portret’ misschien al snel aan een foto gedacht, maar dat hoeft niet altijd zo te zijn. Een afbeelding houdt namelijk meer in dan enkel een foto. Zo bestaat er bijvoorbeeld jurisprudentie over de skin van een karakter in een computerspel die lijkt op een voormalig professioneel voetballer. De rechter oordeelde over die skin dat de combinatie van de elementen van het uiterlijk van de skin, de inspiratie van de bedenker en de periode waarin de skin is geïntroduceerd, de skin kwalificeert als een portret van de voormalig professioneel voetballer.

Ook in een zaak betreffende de Kijkshop die folders en posters had verspreid met daarop een tekening van Jan-Peter Balkenende, was er sprake van een portret. De tekening had Jan-Peter Balkenende afgebeeld als peuter met de karakteristieke kenmerken van de minister-president en zijn voornaam was veranderd in ‘J-Peetje’.

In het portretrecht wordt onderscheid gemaakt tussen portretten die in opdracht zijn gemaakt en portretten die niet in opdracht zijn gemaakt. Dat verschil is belangrijk omdat de geportretteerde bij een portret dat wél in opdracht is gemaakt toestemming moet geven voor gebruik van dit portret. Bij niet in opdracht gemaakte portretten is gebruik zonder toestemming in beginsel toegestaan.

Van een in opdracht gemaakt portret is sprake wanneer het portret in opdracht van of vanwege de geportretteerde is gemaakt, en ten behoeve van de geportretteerde. In de praktijk is het vrij snel duidelijk of er een opdracht is gegeven voor het maken van een portret. Dat is bijvoorbeeld het geval als de bruid en bruidegom vragen om hun portretten voor de bruiloft vast te leggen. Een ander voorbeeld betreft de werkgever
die een opdracht geeft aan de fotograaf om een foto van een werknemer te maken.

De moeilijkheid zit vaak bij het vereiste dat het portret ten behoeve van de geportretteerde moet zijn gemaakt. Daar is namelijk niet altijd sprake van en dat kan in verschillende zaken tot verschillende uitkomsten leiden. In een recente zaak, waarin een overeenkomst was gesloten voor het maken van een aantal foto’s van een kledingcollectie voor een cover van een blad oordeelde de rechter dat geen sprake was van een in opdracht gemaakt portret ten behoeve van de modellen, omdat de foto’s niet gemaakt zijn om de modellen te portretteren maar juist om de door hen gedragen kleding te tonen.

Als sprake is van een in opdracht gemaakt portret, dan zijn de artikelen 19 en 20 van de Auteurswet van toepassing. Het uitgangspunt is in dat geval dat de geportretteerde het portret mag openbaar maken (artikel 19 Aw) en de maker van het in opdracht gemaakte portret dat niet mag (artikel 20 Aw). Alleen met toestemming van de geportretteerde (of diens nabestaanden) mag de maker het portret openbaar maken. In de literatuur en jurisprudentie is uitgemaakt dat een derde, wanneer hij een portret dat gemaakt is in opdracht,openbaar maakt zonder toestemming, gelijk wordt gesteld aan de geportretteerde of de auteursrechthebbende. Openbaarmaking van een in opdracht gemaakt portret door een derde niet-rechthebbende, zonder toestemming van de geportretteerde is ook onrechtmatig.

Indien sprake is van een niet in opdracht gemaakt portret, gelden er andere regels. Openbaarmaking van een niet in opdracht gemaakt portret komt in de realiteit vaak voor: er wordt bijvoorbeeld een foto gemaakt waarop toevallig iemand zichtbaar is en die foto wordt openbaar gemaakt in een blad, krant of gebruikt in een televisie-uitzending.

In het geval van een niet in opdracht gemaakt portret is artikel 21 Aw van toepassing. Er is bij een niet in opdracht gemaakt portret niet per definitie toestemming van de geportretteerde nodig om het portret openbaar te maken. De auteursrechthebbende of een derde mag dus in principe het portret gewoon gebruiken.

Toch staat de geportretteerde bij niet in opdracht gemaakte portretten niet helemaal met lege handen. De geportretteerde kan zich namelijk in sommige gevallen wel degelijk verzetten tegen openbaarmaking van het portret. Dit kan voor zover de geportretteerde een redelijk belang heeft dat zich tegen de openbaarmaking verzet. Dit redelijke belang kan bestaan uit een privacybelang en/of een belang inzake de prestatiebescherming (in zoverre een commercieel belang).

Bij privacybelangen gaat het bijvoorbeeld over reclamegebruik of over bespotting waarbij de omstandigheden van het geval een grote rol spelen. Bij commerciële belangen staat het financieel belang van de geportretteerde met een verzilverbare populariteit als redelijk belang centraal. Een voorbeeld daarvan betreft een geschil tussen Johan Cruijff en Tirion. Tirion is een uitgeverij die een fotoboek over Johan Cruijff in zijn tijd bij Ajax wilde uitgegeven. Johan Cruijff verzette zich tegen de publicatie en verspreiding van het boek met zijn portretten. De Hoge Raad oordeelde dat bij een persoon met een verzilverbare populariteit zijn commerciële belang onder het recht op de persoonlijke levenssfeer valt en er dus een redelijk belang  bestaat om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret.

Enkel het hebben van een redelijk belang als geportretteerde is overigens niet voldoende. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het betreft een afweging tussen het recht op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde en het recht op vrijheid van meningsuiting. De uitkomst van deze afweging is erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Om de relevantie van het portretrecht in de praktijk toe te lichten volgt hieronder een korte samenvatting van een geschil dat heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank.

Parcelplus heeft in opdracht van Logistics (een onderneming behorende tot de PostNL-groep) vervoerswerkzaamheden uitgevoerd. Eiser in de zaak is een oud-werknemer van Parcelplus. Tijdens zijn dienstverband zijn foto’s van hem gemaakt die zijn gebruikt op onder andere busjes, vrachtwagens en in een reclamespot van PostNL. De oud-werknemer was in de veronderstelling dat de foto’s voor intern gebruik waren.

Allereerst beoordeelt de rechter of er toestemming is gegeven door de oud-werknemer voor het gebruik van het portret. Omdat de toestemming niet schriftelijk is vastgelegd en de reikwijdte van de toestemming onduidelijk is, oordeelt de rechter dat de oud-werknemer zich weliswaar heeft laten portretteren, maar dat dit enkele toestaan geen toestemming inhoudt voor het openbaar maken van de foto’s.

Daarna behandelt de rechter de vraag of de oud-werknemer als geportretteerde een redelijk belang heeft om zich te verzetten tegen het gebruik van het portret. De rechter oordeelt dat sprake is van een redelijk belang, omdat Logistics het portret gebruikt voor reclame-uitingen.

Dat belang dient dan nog wel afgewogen te worden tegen de vrijheid van meningsuiting van Logistics. De rechter overweegt dat het zwaar weegt dat er sprake is van een reclame-uiting en dat Logistics geen belang heeft aangevoerd dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de oud-werknemer zou kunnen rechtvaardigen. De rechter komt daarmee tot de conclusie dat eiser zich kan verzetten tegen de openbaarmaking van de foto’s waarop hij te zien is. De kantonrechter gaat voorbij aan de geëiste schadevergoeding van € 10.000,- en stelt die bij naar € 5.000,-.

Kortom, het gebruik van uw portret is niet altijd toegestaan. De rechtmatigheid van het gebruik hangt af van verschillende omstandigheden en vereisten zoals hierboven toegelicht. He tis van belang om primair een onderscheid te maken tussen een portret dat in opdracht is gemaakt en een portret dat niet in opdracht is gemaakt.
In iedere zaak zijn de omstandigheden van het geval belangrijk.